茅台捐赠风波下的公司治理：怎么看、怎么办

　　缪因知/文 时值年底，茅台又成焦点。

　　一方面，其被戏称为最有价值的“黑科技”公司，而以“飞天”的股价傲视股市各板块，另一方面，又面临着若隐若现的法律和监管风险。

　　12月24日，国家市场监管总局发布关于加强2021年元旦春节期间市场价格监管的通知，提及要加强价格监测预警，密切关注市场价格动态，特别点名要密切关注消费量大的茅台等名优白酒。

　　当天晚间，上市公司贵州茅台股份又收到上海证券交易所的监管工作函，但并未披露具体内容。

　　12月25日，茅台股份董秘办工作人员称，本次收到的监管工作函，与此前的国有股权划转向省国有资本运营公司及小股东举报捐赠事情均无关联，只是常规工作提醒事项，不涉及重大事件，可不披露。

　　上市公司所言或许不虚。母公司划转上市公司的国有股属于内部事项，在26日披露简式权益变动报告书后，基本上也已经尘埃落定。

　　然而，小股东向中国证监会、国家信访局等举报公司违规捐赠、200多名股东组团要起诉之事，仍然有待解决。

　　尽管未必一定会走完司法程序、得出司法结论，但至少在一段时间内，这将是茅台公司治理中的一个关注点；未来也会成为诸多上市公司皆可能会遭遇的一项争议所在，值得深入分析。

　　一般法理下的公司捐赠行为

　　公司捐赠，指公司对外无偿给付财物的行为。一般认为，受捐赠对象一般应具有公益性，而不应是商事主体，如另一家公司。

　　作为追求利润最大化的商事主体，公司为何能实施无偿捐赠行为？这不应通过社会责任理论来解释。

　　社会责任理论只能算是一种修辞术，在公司自愿做出某些行为，或想要求公司做某些事情时，以此等说法来粉饰行为的正当性。其本身缺乏标准，无法对公司所能实施的行为划出界限。而且，轻易拿社会责任说事，有慷股东财产之慨的嫌疑。

　　传统学说认为，公司应当为股东利益最大化服务。诚然，有人争辩说，其他类型的主体如雇员、供货商等，也同样为公司的发展做出重要贡献，公司不应过度偏向股东的利益。

　　但说公司应当为股东利益服务，理由本身未必在于股东的贡献最大，而在于股东的收益是不确定的，是最终剩余的那块利益，甚至可能是零。

　　因此，法律把对公司的最终控制权，分配给了作为“剩余索取权人”的股东，包括选举董事监事的权利、重大事项的表决权等。而在股东获得剩余价值前，雇员、供货商等通过合同来先行取走约定的、相对固定的利益。

　　我们当然可以主张大公司善待雇员、供货商等利益相关人员，特别是当这些主体处于弱势地位、无力通过合同谈判来保障自己的权益之际。

　　例如，今年“美团风波”显示：人们希望餐饮外卖平台，给送餐员分配更多时间，不必在路上疲于奔命。

　　但公司经营是有成本的，若一家平台真的让自己的快递员更加从容，消费者未必愿意对其买账，公司收益就会下降，雇员收入下降，也未必满意。

　　最终，还得由公司依据员工接受度、顾客接受度、监管要求等成本收益因素，灵活做出决策权衡。

　　公司捐赠也是如此。

　　其实，捐赠长着一张可疑的脸，很可能是管理人“代理成本”的体现，即董事高管等，或许只是拿公司（股东）的资产，去为自己博得好感、致谢、交情等。

　　但放宽一点要求的话，我们可以推定董事高管是在为公司利益竭忠尽智，做出捐赠决定可以提高公司社会形象，改善公司与相关主体的关系，从而为公司创造更好的经营环境，令公司可以发挥更佳的经营能力，从而最终有利于股东利益。

　　在法律制度上可以佐证一点的是：无论《公司法》还是茅台的章程，均未明确把捐赠列为董事会的职权内容。有茅台小股东也因此质疑公司董事会即使捐赠一分钱也构成越权。

　　故而，如果董事会想为捐赠寻求正当性，只能将之作为一种特殊的经营行为来对待。

　　国有企业中的横向公司治理

　　不过，具体问题还需具体分析。

　　就标准的经营决策如各种投资决策而言，现代公司主张对董事提供“商业判断规则”之保护，即推定董事经过正当程序做出的决策是善意的，即便事后效果不佳，也不应追究责任。

　　正当程序则包括有董事会以充分提前时间召集，出席和表决人符合法定多数、讨论合议流程认真甚至聘用了必要的专业顾问等。若没有做到这些程序，董事是不能仅仅拍胸脯说“我认为这样做有利于公司”就能免责。

　　作为无直接商业回报的行为，公司捐赠行为适用的规则，更应该严于经营行为。

　　或许有人认为，在股权集中的公司里，控股股东可以有力地监督董事会，防止其损害股东利益。

　　然而，此等纵向治理隐患能被解决的同时，横向治理隐患却会更加明显，即大股东和董事会联合起来侵占小股东的利益。

　　故而，现代公司法一般通过大股东回避表决等方式，来解决此等问题。

　　倘若一项决策构成与控股股东有关的关联交易，那“商业判断规则”就难以适用，董事会需要证明已经做到“完全公平”。

　　普通控股股东实施利益输送，是为了财务目的，如将资源从持股51%的公司，输送到自己的全资子公司中。而国有企业则是一种更为复杂的组织体。

　　国企的特殊性一是在于有多层上级，直接持股的所谓控股股东行使的影响力是有限的，真正的企业重大事项决策权，往往在更上级，所谓的国有资产持有机构或国有资产监督管理机构也不享有完整的股东权利。

　　例如，上市公司茅台股份由茅台酒厂（集团）持股58%，贵州省国有资产监督管理委员会对茅台酒厂（集团）持股100%，并在年报中被披露为上市公司的实际控制人。这种披露方式符合我国的惯例，符合各级国资委被设定的国有资产形式出资人的法律地位。

　　但现任茅台集团董事长兼茅台股份董事长，是今年3月从省交通运输厅厅长任上被调来。这显然不是省国资委能做出的人事任免决定。基于中国共产党的组织部门管干部的基本规则，当地省委省政府，对茅台有更为终极的决定权。

　　国企第二个特殊性，是国企或者说国企的各级控制人们未必追求财务目标。比如地方政府本身不是商事主体，当然会重视当地的就业、整体经济发展，希望绩效好的国企提携绩效差的国企。这两方面综合起来，就会对小股东权益保护造成影响。

　　据媒体报道，作为一个欠发达省份贵州，对茅台赋予了振兴贵州经济、盘活政府融资平台、振兴贵州金融等更重大的使命。

　　今年11月，茅台集团发行了150亿元公司债，这是集团史上首次发债。发债的一大目的是收购上半年亏损近20亿元，负债约2900亿元，负债率为70%的贵州高速公司的股权。

　　从常理看，作为酒类企业，很难说茅台收购贵州高速，有多少产业协同的意义，其资产实力本身才是最大的理由。

　　茅台股份今年的捐赠，也很有新帅新气象的特色。

　　一是金额上涨。2015年-2019年，公司董事会决议披露的对外捐赠额仅为1.61亿元、2.8亿元、2.07亿元、5.24亿元、2.67亿元，平均每年不到2.9亿元。今年以来，公开的捐款项目达到约14亿元。

　　二是对象创新。其不是向科教文卫或灾区等传统方向捐款，而是直接代替政府投资于公共事业。

　　10月26日，董事会又决议，向公司所在地仁怀市政府捐资2.6亿元建生活污水处理厂，向重要生产基地所在的习水县政府捐资5.5亿元，修建一条5.3公里的道路。

　　平心而论，这两项巨额捐赠，配上今年茅台年度股东大会取消股东平价买茅台酒的环节，引发小股东的大规模举报和起诉，并不奇怪。小股东的举报，与其说是一种进攻，不如说是一种形式抗议行为。

　　首先，政府部门不应成为捐赠对象。

　　一般社会规范所接受的捐赠，是扶助弱势或支持公益的行为，或具有广告作用的商业赞助型捐赠。政府虽然也可谓社会公共利益的代表，但政府本身是有财政收入的。

　　仁怀市2019年生产总值1300亿元，人均23万元，均位居贵州各区县第一名，全国百强县第16名。习水县的生产总值也位居全省各区县的前1/3。而且，茅台股份2019年年报显示：“欠款”一栏下，有习水县人民政府的4.1亿元，仁怀市人民政府的3.6亿元，原因是预付土地出让金。

　　其次，修路或建生活污水厂属于典型的基础设施建设。

　　尽管这些项目可能对茅台有利甚至十分有利，如茅台公告称，习水县习新大道建成后，公司酱香系列酒生产基地的运输能力可以大为提高。但既然为大道，想必是人人可用的典型公共物品，公司绝无产权。

　　政府修路本属其分内的常规性投资项目，甚至是传统的招商引资必备技能之一。一家公司是当地的支柱企业、利税大户，实际上就已经依法对基础设施、公共物品，分摊了贡献，不应再“自带干粮修路”，且所费不赀。

　　若生活污水厂处理的实际上是企业的生产污水，那企业对环境污染风险所应负的治理责任，就应依据法律法规由政府和企业分摊，而非企业替政府履行义务，或以捐赠名义履行自己的义务。

　　就算政府一时财政资金不足，也可以通过目前正热门的公共和社会资本合作（PPP）的方式来解决。

　　据称，茅台股份对此修路治污活动，并非没有收益。公司未来10年内可不再支付污水处理费，并享有习新大道两侧规定范围内广告资源无偿使用权。

　　这种来自政府的“反向捐赠”，看似是双方“有来有往”、利益更平衡，实际上是利益关系更混乱。以“捐赠”名义，把权利义务一锅混，未必是一种值得提倡、公平透明的政商关系。

　　第三，现实中的政府部门并非弱势主体。如果说企业向政府部门捐赠后，可以得到政府的特殊照顾，不免有失公平竞争的营商环境。

　　如果是“白捐”，公司又会丧失捐赠最起码的形式正当性，说明被变相摊派或企业管理者在浪费股东财产。

　　如果说，当地政府好比企业的“堂兄弟”，一家人何分彼此，全国其他地域的投资者，自然就要拍案而起。

　　上市公司捐赠规则应当严格化

　　茅台方面强调，由于公司资产实力雄厚，本次捐赠依照章程由董事会批准即可，并强调上交所《股票上市规则》只要求交易涉及的资产总额，超过上市公司最近一期经审计总资产的50%的，才需要经过股东大会审议。

　　然而，交易所规则只是对董事会决定事项上限的设定，而且较之正常的有偿经营性交易，公司捐赠活动，也应当更加严格化。

　　茅台股份在2020年刷新了公司捐赠的金额和对象的现实，亦令合理规制公司捐赠活动变得更为紧迫。如下制度约束值得考虑：

　　首先，如前所述，捐赠本身具有高代理成本风险，董事会不能默默批准，而有义务公告说明每次单项捐赠的合理性、必要性，在年报中向股东和潜在的投资者说明公司长期捐赠的计划，以作为股东评价董事会工作、甚至决定是否起诉追究董事责任的依据。

　　茅台集团经过多次减持后，对上市公司的持股已逼近50%红线。上市公司每捐掉一笔钱，实际上只相当于花了控制董事会控股股东5毛钱，控制权和现金流权的差距加大不可忽视。

　　值得注意的是，茅台2019年年报对相对小额的标准捐赠活动有详细的说明，如以1300字说明了投入1.5亿元的扶贫情况，而且扶贫活动中还有与酒厂生产经营相关的内容，包括2 万亩酱香系列酒用糯高粱种植计划。对更高额的捐赠计划的说明，应当更为详细。

　　其次，对董事会可决策的捐赠行为的约束，应以绝对值而非比例值为标准。

　　经营行为是有偿交换的行为，规模越大，收益可能更高，只要不造成风险过度集中，故可以只接受比例约束。

　　捐赠却是无偿行为。资产雄厚者，固然有实力做出更多的捐赠。但这不等于董事高管等代理人，就能理直气壮帮财产所有者多捐。

　　一个较远的类比事项是：盗窃大公司1千万元资产的法律责任，并不自动比盗窃小公司1千万元资产的法律责任来得更轻。一个较近的类比事项是：《公司法》明确授权公司章程，可以对董事会决策的投资或担保总额，及单项投资或者担保的数额（而非比例）实施限制。

　　第三，对于与控股股东、实际控制人、董事高管有关联关系的主体的大额捐赠，应当交由股东大会，由无关联股东批准。

　　《公司法》规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

　　较之支出具有或然性、并能在代偿后向被担保人追偿的担保行为，“白给”的捐赠行为应当受到更多限制。被规制的关联主体范围应当扩大。

　　向控股股东、实际控制人、董事高管控制的实体，或以之命名的机构（如以董事长个人命名的收藏馆、美术馆）捐赠，即属于关联捐赠。

　　此时的限额控制也应该更严格。比如，董事会可以决议做出单项不超过1亿元的捐赠，但只能决议做出单项不超过1千万元的关联捐赠。

　　最后，法律规则应当明确捐赠对象，不应包括政府部门，特别是建设项目。

　　（作者系中央财经大学法学院副教授、管理与创新案例研究院特约研究员）